作为“北京二锅头”的代表企业，北京红星股份有限公司（下称红星公司）日前打响了商标和标识的双重保卫战：在起诉香河京运酿酒厂（下称京运酿酒厂）的案件中，红星公司认为该酒厂使用了与“红星”近似的商标构成侵权；同时认为该酒厂产品在非北京酿造的情况下，使用“北京二锅头”标识，构成虚假宣传。
日前，北京知识产权法院终审判决认为，京运酿酒厂未经红星公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，侵害了红星公司的商标专用权；同时，该公司的行为属于对产地的“虚假宣传”，已构成不正当竞争。
法院在判决中指出，在非北京产的白酒产品上标注“北京二锅头”，商家会因此获得市场竞争优势和市场机会，从对包括红星公司在内的北京地区二锅头酒生产企业造成不良影响，另一方面也会使消费者对商品的质量、产地等产生误解，进而导致误认误购。
商标近似“红星”维权
作为新中国第一家国营工业化酿酒厂，北京红星股份有限公司日前打响了“商标和标识维权战”，将京运酿酒厂诉至法院。
红星公司诉称，在白酒领域，红星公司是“红星”字号的最早使用人，是“红星二锅头酒”系列商标的注册权利人。系列商标所指向的二锅头白酒以其品质在市场上和广大消费者心中已具有广泛影响力。红星公司因此获得了“中华老字号”、“国家级非物质文化遗产”、“北京企业100强”等荣誉。“红星”品牌及相关产品被认定为“中国驰名商标”。
红星公司经调查发现，京运酿酒厂在国内市场产销的酒水制品，未经许可使用了与红星公司注册的第4600693号“含酒精液体”等商品注册商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆、误认，属于在相同商品上擅自使用近似商标的行为。
除了商标近似，红星公司在起诉中还就“北京二锅头”这一标识提出了不正当竞争之诉。红星公司认为，二锅头是白酒的一种传统酿造技艺，因酿制技艺而得名，全国各地均有酒水企业采用二锅头酒酿制技艺进行白酒生产，但是当今二锅头酒以北京所产最为知名。京运酿酒厂产销的被控侵权酒水并非产于北京，实际产地为河北廊坊，但其在产品的显著位置标注“北京二锅头”商品名称，意图傍靠“北京二锅头”的知名度，容易导致相关公众误认为被控侵权产品产于北京，其酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准等要素与北京这一特定地区有实际关系，该行为在性质上系对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，违背公认的商业道德，构成对红星公司不正当竞争。
红星公司认为，在二锅头白酒产销领域，红星公司与京运酿酒厂之间在国内市场存在着直接竞争关系，京运酿酒厂使用被控侵权商品标识及标注“北京二锅头”商品名称的行为，不但将弱化红星公司与注册商标之间的特定联系性，唯一指向性，而且减损了红星公司在“北京二锅头”白酒产销领域的商业机会和交易份额，给红星公司造成经济损失及商誉损害。
京运酿酒厂辩称认为，红星公司不是合法商标持有人，无权对本案提起诉讼；涉案侵权产品也并非京运酿酒厂生产。
法院：生产地不在北京 使用“北京二锅头”构成虚假宣传
法院审理后认为，根据公证书显示，京运酿酒厂在上述涉案商品包装上使用相关商业标识的行为，属于在相同或类似商品上使用商标的行为。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。
法院同时认定，京运酿酒厂在被控侵权产品在立体形状、色彩搭配、文字排列、装潢元素的构成以及整体结构方面与红星公司第4600693号商标相比均无显著差别，构成近似，在红星公司企业及商标具有较高知名度的情况下，京运酿酒厂仿冒原告注册商标的意图明显，应认定两者构成商标近似。
法院表示，京运酿酒厂与红星公司构成竞争关系，我国《反不正当竞争法》明律制止经营者采用以仿冒等方式，以误导、欺骗等不正当手段进行非法市场交易行为。
二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酒酿制工艺得到的白酒产品的通用名称。但是，“北京二锅头”及“北京二锅头酒”，不是二锅头酒的通用名称。北京二锅头酒是北京地方特产的二锅头酒的简称，包含基于北京这一特定地理区域所产生的二锅头酒的特定品质寓意。
结合红星公司“红星牌”二锅头白酒在所属行业内获得奖项、荣誉情况、广告宣传推广情况以及产品销售持续时间、销售区域、经营业绩等情况，可以认定红星公司生产的二锅头酒水产品在白酒行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，是有一定影响的商品。
京运酿酒厂涉案商品的包装中以醒目的“北京”文字加注在“二锅头酒”之前，具有了明确酒水产地的指向意义，在一定程度上起到识别商品来源的作用，构成商业性使用。但该酒厂住所地、其生产的涉案“二锅头酒”的生产地均不在北京，其未举证在酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准等要素与“北京”这一特定地区有实际联系，客观上被告涉案“二锅头酒”不属于产自北京地区的二锅头酒。京运酿酒厂以前述方式对涉案商品的产地进行了虚假宣传，具有主观故意，其行为后果不仅容易导致相关公众对涉案商品的产地、品质产生误认，在一定程度上亦会对包括红星公司在内的、北京区域二锅头酒的生产、经营企业造成不当市场影响，京运酿酒厂以涉案虚假宣传行为误导消费者、企图增加潜在的交易机会，获得不正当的经营利益，该虚假宣传行为属于《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。虽然该虚假宣传行为并不针对这一红星公司特定主体，但其侵权后果、影响波及包括原告在内的全体同业经营者，且扰乱了市场良性竞争秩序。
法院判决京运酿酒厂停止侵权；停止在涉案产品包装上标注“北京二锅头酒”的不正当竞争行为，销毁现存含有“北京二锅头酒”文字标注内容的涉案商品包装、装潢材料；赔偿红星公司经济损失及诉讼合理支出共计100000元。宣判后，京运酿酒厂提出上诉，北京知识产权法院二审维持原判。
专家：违反商业道德产生市场竞争优势构成不正当竞争
北京中闻律师事务所律师、北京市知识产权专家库专家赵虎表示，本案涉及的近似商标和不正当竞争行为所参考的法律依据不同，也没有必然联系：近似商标属于侵犯商标权的问题，一般是他人在一些商品和或者服务上，使用了与注册商标相同或者类似的商标，容易引起市场的混淆。不正当竞争行为本质上也是一种侵权行为，但是不正当竞争行为一般是侵犯“权益”的行为，而不是侵犯“权利”的行为，在实践中，不正当竞争行为一般是违反诚实信用原则、违反商业道德等，侵犯的是合法经营者的利益。
红星公司的维权案件中，被告企业涉及到虚假宣传，这是反正当竞争法规定的一种具体的不正当竞争行为，是经营者进行了不实和引人误解的宣传，这些宣传会给自己带来竞争优势，但这些竞争优势是违反商业道德的。
北京京师律师事务所许浩律师认为，此前白酒行业的不正当竞争，主要体现在商标和商品名称、包装、装潢等，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争的混淆行为。
《反不正当竞争法》第六条（四）项将“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”作为不正当竞争行为的兜底条款。
此案中，明确了产地列入不正当竞争的范畴。被告涉案商品的包装中以醒目的“北京”文字加注在“二锅头酒”之前，具有了明确酒水产地的指向意义，在一定程度上起到识别商品来源的作用，构成商业性使用。但被告住所地、其生产的涉案“二锅头酒”的生产地均不在北京，客观上被告涉案“二锅头酒”不属于产自北京地区的二锅头酒。被告京运酿酒厂以前述方式对涉案商品的产地进行了虚假宣传，具有主观故意，其行为后果不仅容易导致相关公众对被告涉案商品的产地、品质产生误认，在一定程度上亦会对包括原告在内的、北京区域二锅头酒的生产、经营企业造成不当市场影响，被告以涉案虚假宣传行为误导消费者、企图增加潜在的交易机会，获得不正当的经营利益，被告该虚假宣传行为属于我国《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。
此前，司法实践中，对此问题界定不清晰，此案中将虚构产地，视为虚假宣传，列入不正当竞争的范畴，为规范市场，促进良性竞争，保护消费者权益有很大的积极意义。
“北京二锅头”字样，能随便使吗？
二锅头酒，作为我国酿酒史上首个以酿酒工艺命名的白酒，强劲刚烈、醇厚甘爽，自诞生以来一直深受消费者喜爱。
在北京，当地特产的“北京二锅头”更是成为许多家庭聚餐时的首选。
据悉，有消费者反应购买的“北京二锅头”，产地非北京，怎么回事？
2018年，北京红星股份有限公司（下称红星公司）发现香河京运酿酒厂（下称京运酿酒厂）生产的酒类产品外包装与红星公司的第4600693号立体图形商标，无论是从整体构图还是局部信息上进行对比，均构成实质性相似，涉嫌构成商标侵权。
此外，红星公司还认为，京运酿酒厂的产品并非产自北京，实际产地为河北廊坊，但是在产品显著位置标注“北京二锅头”商品名称，意图傍靠“北京二锅头”的知名度，极易导致相关公众误认为被控侵权产品产于北京，该行为在性质上系虚假或者引人误解的商业宣传，涉嫌构成不正当竞争。
2020年，红星公司将京运酿酒厂诉至北京市西城区人民法院（下称西城法院），要求京运酿酒厂立即停止相关侵权及不正当竞争行为，并索赔20万元。
西城法院认为，二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酿制工艺得到的白酒产品的通用名称。
但是，“北京二锅头”及“北京二锅头酒”不是二锅头酒的通用名称。
“北京二锅头酒”是北京地方特产的二锅头酒的简称，包含基于北京这一特定地理区域所产生的二锅头酒的特定品质寓意。
京运酿酒厂涉案商品的包装中以醒目的“北京”文字加注在“二锅头酒”之前，具有了明确酒水产地的指向意义，在一定程度上起到识别商品来源的作用，构成商业性使用。
其行为后果不仅容易导致相关公众对京运酿酒厂涉案商品的产地、品质产生误认，在一定程度上亦会对包括红星公司在内的、北京区域二锅头酒的生产、经营企业造成不当影响，京运酿酒厂以涉案虚假宣传行为误导消费者、企图增加潜在的交易机会，获得不正当的经营利益，京运酿酒厂的该虚假宣传行为属于我国反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。
该案件出现了明确“伪造产地”性质
不正当竞争行为一般体现为在商标和商品名称、包装、装潢等之上，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为。
而司法实践中，对于伪造产地的行为是否构成不正当竞争的问题界定并不清晰。
该案中将“伪造产地”视为虚假宣传，列入不正当竞争的范畴，对于规范市场，促进良性竞争，保护消费者权益具有积极意义。
在此提醒大家，知名商品特有的名称、包装、装潢受法律保护，其外观风格往往会被注册为立体商标，擅自模仿会涉嫌构成侵权。
相关经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
专业知识分享
《商标法》规定：许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标商品的质量。
经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
【不正当竞争】“北京二锅头”不是通用名称，标注“北京二锅头”属对商品产地虚假宣传，构成不正当竞争。
最高人民法院
【裁判要点】
对于虚假宣传的认定，重点在于判断经营者的宣传行为是否会产生欺骗、误导消费者的后果。
一方面,从不正当竞争行为人的角度分析,侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传,如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传,获取市场竞争优势和市场机会,损害权利人的利益;另一方面,从消费者角度分析,正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传,使消费者发生误认误购,损害权利人的利益。因此,反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传,如果对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解,则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为
【案件当事人】
上诉人（原审被告）：香河京运酿酒厂，住所地河北省香河县经济技术开发区京津公路东侧。
被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。
（红星二锅头）
【一审法院认定事实】
根据红星公司提供的《酿酒》杂志2003年3月第30卷第二期王存厚《北京二锅头的由来与发展》文章内容、中华人民共和国文化和旅游部主管、中国艺术研究院主办、中国非物质文化遗产保护中心（中国非物质文化遗产网·中国非物质文化遗产数字博物馆AllRightsReserved京I**备07504941号-3）国家非物质文化遗产代表性项目名录清单查询截图打印件、百度百科对二锅头的概念解释网络打印件等结合可知，我国国务院于二〇〇八年六月七日下发《国务院关于公布第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录的通知（国发〔2008〕19号）》，将“北京二锅头传统酿造技艺”列入《国家级非物质文化遗产代表性项目名录》（序号为927，编号为Ⅷ-144）。
北京二锅头其酿造工艺的形成和当地的谷物（盛产高粱）、气候（寒冷或潮湿）、水质及生活习俗等有着密切的关系，与北京这一特定地区有实际关系。“北京二锅头酒”具有清香芬芳、强劲刚烈，醇厚干爽，回味悠长的独特风格和韵味。二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酒酿制工艺得到的白酒产品。但是“北京二锅头”及“北京二锅头酒”属于地方特产，并非“二锅头酒”的通用名称。
一审判决
一、香河京运酿酒厂于本判决生效之日起立即停止侵犯北京红星股份有限公司第4600693号注册商标专用权的涉案商品的生产、销售行为；
二、香河京运酿酒厂于本判决生效之日起立即停止在涉案产品包装上标注“北京二锅头酒”的不正当竞争行为，销毁现存含有“北京二锅头酒”文字标注内容的涉案商品包装、装潢材料；
三、香河京运酿酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及诉讼合理支出共计100000元；
二审判决
根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及如下焦点问题，并予以认定：
一、关于涉案被诉侵权产品是否由京运酿酒厂生产的认定
本案中，根据一审法院查明的事实，涉案被诉侵权产品外包装显示的“京运”标识为第4615780号“京运”商标，其注册人为京运酿酒厂的投资人曹继贤；显示的食品生产许可证号QS131015013130归属于京运酿酒厂；显示的生产地址及生产商均是上诉人京运酿酒厂注册地址。对此，京运酿酒厂虽然未予否认，但却否认涉案被诉侵权产品是其所生产。现实中，虽然冒用企业地址名称等情况确实存在，但民事诉讼举证以盖然性为标准，在未提交任何反证的前提下，仅仅否认难以推翻对方的举证。根据红星公司提交的证据，被诉侵权产品上明确标注了生产商为京运酿酒厂，则根据外观主义原则即可认定涉案被诉侵权产品的生产商是上诉人京运酿酒厂。一审判决以外观标注认定其承担责任正确，本院予以维持。
二、关于京运酿酒厂的行为是否侵害红星公司商标专用权的认定
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯商标专用权。
针对商标相同的认定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与红星公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与红星公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与红星公司注册商标的商品有特定的联系。”
针对商标相同或近似的判断标准，该解释第十条规定“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
具体到本案，如一审法院查明的事实，红星公司的涉案商标为立体商标“整体上看，红星公司产品为长方体盒状，色彩分布为上下均为青色，中间白色为主并带有能展现中国古建筑及古代生活的图案。从局部看，红星公司商标上端四分之一处为青色，盒顶有‘田’状排列文字，并有相应文字内容，正面印有权利人第3200268号‘’注册商标（商标颜色为红色）。
（红星二锅头）
京运酿酒厂将其第4615780号注册商标“京运”放置的位置与红星公司第3200268号‘’商标放置的位置相同，且由底至两侧添加红色带状图形，与红星公司第3200268号‘’也附有带状图案构思相同，均是由底至两侧的半包围结构，与红星公司商标构成近似；中间占整体约二分之一左右面积部分，主体是白色为背景色并配有青色线条，青色线条勾勒出的古代建筑和古人生活样貌，并在上半部分有竖排文字，每竖排文字均有竖线分割，竖线与文字均为青色；正面是青色边框的类似竖立牌匾的形状，该框内右侧标注有酒精度等信息，左内侧占比较大且有竖排行楷红字，右视图角度观看，构图类似正面，竖立长方形框内是竖排汉字，且整齐排满；下面四分之一处为青色，正面有一横排红色文字，侧边印有条形码等信息。”
（京运二锅头，照片来自网络）
因此，对比红星公司的涉案商标与涉案被诉侵权产品的外包装，整体上看二者均为长方体盒装，上下为青色，中间为白色；从局部看，二者在商标位置，主体颜色，图案及文字部分的构图、设计，标注信息等方面外观均相似。因此，涉案被诉侵权产品与红星公司的涉案商标在立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与红星公司注册商标的商品有特定的联系。鉴于涉案被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品均包括第33类“酒（饮料）”等商品，各方当事人对此均未提出异议。因此，京运酿酒厂未经红星公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了红星公司的商标专用权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
三、关于京运酿酒厂在其产品外包装上标注“北京二锅头”是否构成虚假宣传的认定
《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《最高人民法院关于适用
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。”由此可见，对于虚假宣传的认定，重点在于判断经营者的宣传行为是否会产生欺骗、误导消费者的后果。
对此，最高人民法院（2017）最高法民再151号民事判决认定“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看,反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为,维护公平的市场竞争秩序。
一方面,从不正当竞争行为人的角度分析,侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传,如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传,获取市场竞争优势和市场机会,损害权利人的利益;另一方面,从消费者角度分析,正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传,使消费者发生误认误购,损害权利人的利益。因此,反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传,如果对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解,则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。”本院亦赞成上述认定。
结合本案，根据一审查明的事实，二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酒酿制工艺得到的白酒产品。“北京二锅头”是北京地区特殊的一种二锅头酒酿造工艺，其酿造工艺的形成和当地的谷物（盛产高粱）、气候（寒冷或潮湿）、水质及生活习俗等有着密切的关系，与北京这一特定地区有实际关系。
本案涉案被诉侵权产品上明确显示产地为廊坊市，上诉人京运酿酒厂亦未提供相关证据证明涉案被诉侵权产品系使用“北京二锅头”的相关工艺酿造而成。正如一审法院的认定“涉案商品的包装中以醒目的“北京”文字加注在“二锅头酒”之前，具有了明确酒水产地的指向意义，在一定程度上起到识别商品来源的作用，构成商业性使用。但京运酿酒厂住所地、其生产的涉案“二锅头酒”的生产地均不在北京，其未举证在酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准等要素与“北京”这一特定地区有实际联系，客观上京运酿酒厂涉案“二锅头酒”不属于产自北京地区的二锅头酒。”，本院亦认同上述认定。
因此，上诉人京运酿酒厂在其产品外包装上标注“北京二锅头”字样的行为属于对商品产地进行的虚假宣传，一方面上诉人会因此获得市场竞争优势和市场机会，从对包括红星公司在内的北京地区二锅头酒生产企业造成不良影响，另一方面也会使消费者对商品的质量、产地等产生误解，进而导致误认误购。故一审法院关于上诉人的涉案行为构成虚假宣传的认定结论正确，本院予以维持。
综上，上诉人香河京运酿酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人香河京运酿酒厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 马兴芳
审 判 员 范米多
案号：（2022）京73民终1483号
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